Ждун – в законе! Вернее, стикеры с изображением всеми любимого интернет-персонажа во «ВКонтакте». Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2020 по делу №А56-123039/2019 в очередной раз установлено, что для создания мемов, пародий и карикатур не требуется согласие правообладателя.
Возникнув из ниоткуда в российском сегменте интернета в 2017 году, Ждун мгновенно пленил воображение большинства пользователей и стал универсальным воплощением сетевого «троллинга».
Никто не знал, что у него есть автор, голландская художница Маргрит ван Бреворт. Она изготовила скульптуру под названием «Homunculus loxodontus» для медицинского центра старейшего в Нидерландах Лейденского университета и посвятила её надеждам пациентов, которые ждут приёма в очереди к врачу.
В нашей стране с её советским прошлым, с бесконечными очередями за всем на свете, этот «большой милый комок плоти, который хочется обнять», как его охарактеризовала автор, моментально пришёлся ко двору.
Несмотря на то, что скульптура создана в некоммерческих целях на средства гранта, нашлись дельцы, которые приобрели исключительную лицензию на образ Ждуна на территории России. Компания «CD Land» принялась бомбардировать исками всех, кто не получил у неё за плату разрешение на использование образа («Мегафон», «Озон» и других).
Самым ценным трофеем для них должна была стать социальная сеть «ВКонтакте». Однако, решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.08.2020 г. по делу №А56-123039/2019, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2020 г., в иске о взыскании компенсации в размере 5 миллионов рублей за незаконное использование произведения изобразительного искусства отказано.
Позиция защиты была построена на очень простой, но, при этом, железной версии – стикеры изображают интернет-мем, известный как Ждун, являющийся юмористической пародией на первоначальную скульптуру. А в соответствии с п. 4 ст. 1274 Гражданского кодекса РФ:
создание и использование произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права и без выплаты ему вознаграждения.
Заметим, что в этой норме права термина «интернет-мем» нет, поэтому суд самостоятельно привёл его этимологию:
Интернет-мем – это информация в той или иной форме (медиа-объект, то есть объект, создаваемый электронными средствами коммуникации, фраза, изображение, концепция или занятие), как правило, остроумная и ироническая, спонтанно приобретающая популярность, распространяясь в Интернете разнообразными способами (посредством социальных сетей, форумов, блогов, мессенджеров и прочего), обозначает также явление спонтанного распространения такой информации или фразы (вошло в употребление в середине первого десятилетия XXI века).
Есть даже точная дата Дня рождения Ждуна, как мема – 21.01.2017 г. Как раз отмечался Международный день объятий. На развлекательном интернет-портале «Пикабу» пользователь с ником «Leriapingui» впервые в Рунете опубликовал фотографию скульптуры Маргрит ван Бреворт. Причём, художница знала об этом и согласилась с публикацией, о чём высказалась в интервью BBC:
— В других странах такого фурора, как в России, не было. Вообще скульптура появилась еще весной 2016 года. Но это не вызвало никакого шума. А зимой 2017 года в Лейден приехала женщина из России. Она сделала фотографию моей скульптуры и разместила ее на каком-то сайте. Кажется, он называется «Пикабу». И тогда случился взрыв интереса. […] А потом мне написала эта женщина – автор поста – и рассказала, как все началось. Я читала, что скульптуре даже дали очень забавное имя – Ждун. Я с трудом его произношу, но оно мне нравится.
— А есть у вас любимый «мем» со Ждуном?
— Самое любимое – не изображение даже, а видео, на котором Путин стоит вместе со Ждуном. Кажется, они ожидают президента Турции…
Получается, что Ждун – это интернет-мем, созданный коллективными усилиями пользователей Рунета как самостоятельный медиа-объект, комические, остроумные и иронические изображения с которым спонтанно приобрели популярность и распространились интернете.
В апелляционной жалобе на решение истец («CD Land») настаивал на том, что суд первой инстанции ошибся с выводом об использовании ответчиком не самого произведения, а пародии на него, поскольку переработка осуществлена с сохранением первоначального замысла автора, а смешения оригинала с пародией быть не должно. И, если это так, то стоит обратить внимание на п. 1 ст. 1266 Гражданского кодекса РФ, запрещающий без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения).
Но апелляция также была проиграна. Суд напомнил, что пародия – это производное произведение искусства, имеющее целью создание у читателя (зрителя, слушателя) комического эффекта за счет намеренного повторения уникальных черт уже известного произведения в специально измененной форме. Она должна использовать существующий объект, при этом, существенно отличаться от него и являться выражением юмора или насмешки. Пародию нельзя отделить от оригинала, иначе пропадает сам смысл её создания.
Стикеры со Ждуном отвечают всем этим требованиям. Как вариация интернет-мема они носят комический эффект за счет намеренного повторения уникальных черт уже известного произведения в специально измененной форме. А значит про право на неприкосновенность произведения в данном случае речи не идёт.
Мемы, карикатуры и пародии обладают всеми критериями охраноспособности – это нематериальное благо, созданное творческим трудом гражданина, выраженное в объективной форме, доступной для восприятия с помощью человеческих чувств. А значит это самостоятельное производное произведение, защищённое п. 1 ст. 1260 Гражданского кодекса РФ, согласно которого автору переработки принадлежат авторские права на неё.
© ООО «ВКонтакте», художник Алексей Ящер
Суд сохранил место для шага вперёд и не уточнил, кто же является автором стикеров. Пусть создателем мема стал сам народ, но за его авторской пародийной интерпретацией стоит конкретный человек. Недолгий сёрфинг во «ВКонтакте» позволяет узнать, что им является дизайнер Алексей Ящер. Таким образом, социальной сети нужно было получить разрешение не от голландской художницы, а от российского дизайнера, и он его, разумеется, получил.
Вам, наверное, интересно, почему суд не назначил экспертизу для определения того, является ли Ждун пародией на скульптуру из Лейдена?
Вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы с позиции рядового потребителя (п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122).
Ситуация, когда судья на свой вкус определяет, возникает ли у него комический эффект – это эксклюзив! В последний раз такое было, пожалуй, только при императоре Николае I, когда от его реакции зависела судьба гоголевской пьесы «Ревизор». Костлявая рука цензуры сразу же запретила её к постановке и печати, и только царское чувство юмора подарило нам, будущим поколениям, лучшую комедию о государственном аппарате.
Спасибо Маргрит ван Бреворт, Алексею Ящеру и морскому слону, с прообраза которого всё началось, – российский судья улыбнулся. А это уже победа!
Приглашаем Вас на консультацию, и Фирма обязательно защитит Ваши права!
С уважением,
Управляющий партнёр
Павел Кортунов
