Делай как я! Пособие «Как выиграть МИЛЛИАРД в суде» основано на собственном успешном кейсе, в котором рассматривался спор между заказчиком и генеральным подрядчиком строительства крупного социально значимого объекта, который возводится на условиях государственно-частного партнёрства (ГЧП).
Павел Кортунов
Стройка – это система. А система – это совокупность интегрированных и регулярно взаимодействующих или взаимозависимых, определённых и устойчивых элементов, созданная для достижения определённых целей; её общая производительность или функциональность лучше, чем у простой суммы элементов. Потому если один или несколько элементов выбиваются из системы – стройка летит не в космос, а в тартарары.
Нам, юристам, этот стимпанковский космический корабль почти всегда достаётся в недостроенном виде, будто собранный мастерами из гаражей, похожими на угнетаемых Империей повстанцев из «Звёздных войн».
Мы принимаем так и не взлетевший звездолёт на диагностику, превращаясь в инженеров и механиков в поисках причины системного сбоя. И, обнаружив его, обращаемся в арбитражный суд для принуждения виновника к восстановлению прав потерпевшей стороны.
В данном деле мы представляли интересы заказчика реконструкции Ленинградского областного центра медицинской реабилитации, размещенного на площади 30000 кв.м., оснащенного ультра-современным оборудованием и рассчитанного на приём 300 пациентов по ОМС одновременно.
Проект одного из самых передовых реабилитационных центров не только России, но и Европы реализуется за 2,3 миллиарда рублей по концессионному соглашению в рамках Стратегии социально-экономического развития Ленобласти до 2030 года (стратегическая проектная инициатива «Здоровое население»). Это первая в России концессия в сфере здравоохранения с целевой эксплуатацией на 25 лет.
Даже такие благие инициативы, к сожалению, на практике легко омрачить и саботировать. Виной тому генеральный подрядчик, который допустил просрочку сдачи объекта в эксплуатацию на полтора года. Причиной явилось выполнение работ с несоблюдением подрядчиком технологий, требований проектной документации, с нарушением строительных норм и даже повреждением готовых работ.
В результате, в момент, когда работы должны были быть выполнены, заказчик расторг договор подряда в одностороннем порядке, что повлекло инициирование трёх судебных процессов:
- По иску подрядчика о признании одностороннего отказа заказчика от исполнения договора недействительным и о признании его действующим;
- По иску заказчика о взыскании с подрядчика неустойки в миллиард рублей и встречному иску о взыскании стоимости выполненных, но не принятых работ в миллиард рублей;
- По заявлению о банкротстве подрядчика от его кредитора – банка, финансировавшего производство работ и принявшего в залог право требования их оплаты (договор являлся безавансовым, а собственных оборотных средств, достаточных для обеспечения строительства, у подрядчика не было).
На что ссылался подрядчик, отрицавший вину в просрочке производства работ?
Основание одно, но значимое: заказчик предоставлял проектную и рабочую документацию с недостатками, внесение изменений в неё производилось продолжительное время, в связи с чем выполнить работы по каждому из этапов (всего их 300) по хронологии и в срок не представлялось возможным.
Как известно из п. 3 ст. 405 и п. 2 ст. 406 Гражданского кодекса РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, которая дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают.
В подтверждение названных обстоятельств подрядчик представил кирпичи из бумажных актов, накладных, скриншотов электронной переписки сторон, из которых по его мнению следовало, что документация постоянно дополнялась и изменялась.
Заказчик отреагировал сводной таблицей, из которой следовало, что большинство запросов подрядчика являлись необоснованными, повторными и некомпетентными, а также правовыми позициями на основании комментариев как от организации-проектировщика, осуществлявшей авторский надзор, так и от организации, осуществлявшей строительный надзор.
По закону, корректировки рабочей документации производятся на основании особых обстоятельств (снятые с производства материалы или оборудование, запреты на ввоз товаров, продукции на территорию Российской Федерации, изменения законодательства), на основании фактически выполненных работ, имеющих отклонения от проектной и рабочей документации, в соответствии с отчетом строительного контроля, уточнений проектных решений, в части дополнительной разъясняющей информации, а также дополнительных требований со стороны заказчика, строительного контроля, подрядной организации, на основании замечаний надзорных органов за строительством.
Информация о корректировке проектной и рабочей документации отражается, в соответствии с СП 246.1325800.2016, записью в журнале авторского надзора в ходе его проведения на строительной площадке.
В нашем случае внесение информации о корректировке проектной и рабочей документации в журнал авторского надзора и последующее оформление изменений производилось в ходе выполнения подрядчиком работ без их приостановления и не влияло на сроки выполнения работ, в том числе по причине того, что подрядчик начинал производство работ по этапу за пределами согласованных сроков.
Самая важная норма права в правоотношениях между заказчиком и подрядчиком!
Это статья 716 Гражданского кодекса РФ, по которой подрядчик обязан (!) немедленно (!) предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить (!) работу при обнаружении:
- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;
- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;
- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.
Это императивная норма права (п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса РФ), которую нельзя изменить соглашением сторон. В случае её несоблюдения, подрядчик не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.
Шок в том, что подрядчики крайне плохо соблюдают эту норму – кто по незнанию (экономят на сопровождении со стороны профильных юристов), кто в слепой гонке за соблюдением сроков (особенно по 44-ФЗ, 223-ФЗ), кто из-за неформальных отношений с представителями заказчика, а кто-то – виновным образом саботируя её, скрывая дефекты строительства.
Вот и в рассматриваемом деле подрядчик ни разу не исполнил обязанности по предупреждению заказчика и по приостановлению работ в ожидании его указаний о дальнейших действиях. Следовательно, не имел никакого права рассказывать в суде о мифических недостатках проектной и рабочей документации, особенно в условиях, когда он отказался от назначения по делу судебной строительно-технической экспертизы (ходатайствовал и умышленно отказался).
Нотариальная экспертиза
Заказчик, со своей стороны, сразу после прекращения договора, до обращения в суд, обратился к нотариусу в порядке обеспечения доказательств с заявлением о назначении такой экспертизы в соответствии с п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса РФ. Эта норма права гласит, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна (!) быть назначена экспертиза – вновь императивная норма права. К тому же, необходимо было гарантировать непрерывность работ на объекте, для чего был приглашён новый подрядчик.
Обратим внимание, при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации. Нотариус предупреждает эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения. Это означает, что нотариальная экспертиза приравнивается к судебной экспертизе!
В любом случае, заключение экспертов, проведённое на основании постановления нотариуса, является допустимым, относимым, достоверным и достаточным письменным доказательством в соответствии с ч. 2 ст. 64, ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
К тому же, как следует из ч. 5 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении. Иными словами, нотариальная экспертиза будет иметь преюдициальное значение в суде.
В нашем судебном разбирательстве ни подрядчик, ни третье лицо (банк – кредитор подрядчика, залогодержатель права требования оплаты работ) не обжаловали постановление нотариуса и не заявили о заведомо ложном заключении экспертов. В этой связи суд должен был исходить из обстоятельств, установленных таким заключением.
А из него следовало непоправимое: фактически выполненные подрядчиком строительно-монтажные работы по начатым и незавершенным этапам работ, а также по сданным этапам работ не соответствуют требованиям договора и строительным нормам, имеют многочисленные дефекты, выраженные в несоответствии проектной (рабочей) документации, нарушении строительных норм, повреждении уже сданных работ при выполнении последующих или ненадлежащая эксплуатация объекта в период строительства; причинами возникновения дефектов (недостатков) является несоблюдение подрядчиком технологии выполнения работ. Своевременно и качественно выполнять строительно-монтажные работы по этапам, предусмотренным договором, с тем количеством рабочих (количеством трудовых ресурсов), которые были привлечены для выполнения этих работ подрядчиком, было невозможно изначально.
Не нужно быть Шерлоком Холмсом (даже в исполнении Бенедикта Камбэрбетча), чтобы заметить: если работы выполнены подрядчиком не по проектной и рабочей документации, то не имеет никакого значения обстоятельство, на которое необоснованно указывал подрядчик в исковом заявлении – просрочка предоставления такой документации для производства работ.
Годы судебных разбирательств – и итог закономерен: в удовлетворении иска подрядчика отказать.
Определённые сложности возникли в первой инстанции – в Арбитражном суде Санкт-Петербурга и Ленинградской области. На протяжении 13 судебных заседаний истец, в преддверии слушаний, представлял многочисленные ходатайства и доказательства, на которые нам приходилось достаточно оперативно, буквально «в ночь» реагировать, из-за чего заседания переносились или объявлялись перерывы. Это известная процессуальная тактика, нацеленная на оставление в деле без реакции другой стороны выгодных доказательств (намекаем на ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ, по которой обстоятельства, на которые ссылается сторона, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств).
Немногие судьи вспоминают и о частях 3 – 4 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно которым каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, и ссылаться вправе только на те доказательства, с которыми другие лица были ознакомлены заблаговременно.
Санкция за нарушение этого правила предусмотрена в ч. 5 ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса РФ – право суда отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом, и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.
Старая добрая истина – судебный процесс можно выиграть не только на основе материального права, но и – с лёгкостью – благодаря праву процессуальному!
Суд первой инстанции, по всей видимости, потерял нить процесса из-за злоупотреблений истца и в результате хоть и отказал в иске, но допустил переквалификацию одностороннего отказа заказчика от договора – с п. 2 ст. 715 (по вине подрядчика) на ст. 717 (по своему праву) Гражданского кодекса РФ. Разумеется, у этих норм разные правовые последствия – по первой убытки взыскивает заказчик, по второй подрядчик.
Смысл переквалификации, по версии суда первой инстанции, заключался в том, что он усмотрел вину обеих сторон в просрочке сдачи работ, но вернуть истца на объект строительства было невозможно в связи с тем, что за продолжение производства работ уже взялся другой подрядчик.
Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.05.2022 по делу № А56-55124/2021 было обжаловано и успешно изменено постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2022, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.12.2022.
Этот судебный акт реально укрепил позиции заказчика в двух остальных делах – о взыскании в пользу подрядчика стоимости выполненных, но не принятых работ, и о включении в реестр требований кредиторов убытков заказчика и неустойки в процедуре банкротства. В каждом из них суд обязан исходить из обоснованности правовой позиции заказчика.
Сальдирование встречных предоставлений
В качестве звезды на новогодней ёлке (вишенки на торте, финала Чемпионата мира по футболу, как угодно) заказчиком применена ещё и очень трендовая в наших кругах концепция сальдирования встречных предоставлений. Её на правовом небосклоне с большим энтузиазмом зажигает Верховный Суд РФ.
Тема такая: поскольку предоставления подрядчика и заказчика презюмируются как равные (эквивалентные), просрочка подрядчика в выполнении работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие просрочки. Подобное сальдирование происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.
Разумеется, в нашем споре конкурсный управляющий оспорил сделку по сальдированию в обособленном споре в деле о банкротстве подрядчика. Однако, действия, направленные на установление указанного сальдо взаимных предоставлений, не являются сделкой с предпочтением (и сделкой вообще), которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 N 127-ФЗ, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком какого-либо предпочтения.
Причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает сам подрядчик своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший факт сальдирования.
Это как в «Тетрисе» – геометрические фигурки тетрамино падают сверху вниз и автоматически поглощают друг друга при правильном совпадении. Точно также схлопываются взаимные предоставления сторон.
Итак, на примере известного спора ООО «Специальная проектная компания «XXI век», ООО «Проектсервис», ПАО «Сбербанк России» и Управления делами Правительства Ленинградской области мы рассмотрели основные способы защиты заказчика от недобросовестных действий подрядчика по договору строительного подряда. Достаточно правильно использовать их – и тогда бюджет, сроки и качество строительства (реконструкции, ремонта) будут в максимальной степени гарантированы.
— Зодчество было главной летописью человечества.
Помните эти строки Виктора Гюго из «Собора Парижской богоматери»? Знал бы великий автор, что мы используем их в юридическом лонгриде о возведении вполне утилитарных зданий. Но у нас есть оправдание. Это тоже летопись наших дней, которая оставляет в корпоративной, градостроительной, предпринимательской истории тех, кто уважает закон, а значит партнёров, общество и страну, которая в этом очень нуждается.
Приглашаем Вас на консультацию, и мы обязательно защитим Ваши права.
Справедливость здесь! ®
Павел Кортунов
